FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS PROFESIONALES EN LAS ARTES VISUALES.
Esta sesión girará entorno a la fundamentación jurídica del Código de buenas prácticas profesionales en las artes visuales y las bases jurídicas esenciales que nos permitieron justificarlo para dar respuesta a una problemática de múltiple casuística con la que se encuentra el artista visual en España.
Después de más de quince años de asesoramiento jurídico a artistas y de estrecha colaboración con la Asociación de Artistas Visuales de Catalunya, pudimos comprobar la necesidad que tenían los creadores, sobretodo al inicio de su carrera profesional, de conocer los instrumentos jurídicos que el derecho pone a su alcance, para proteger sus intereses en las relaciones profesionales.
Durante todo este tiempo pudimos constatar, como en la práctica habitual las relaciones profesionales del artista, se fundamentaban en pactos verbales que le colocaban en una clara situación de debilidad, siendo poco frecuente la regularización de este tipo de tratos de forma escrita, al contrario de lo que pasa en la mayoría de las relaciones económicas y profesionales.
En este sentido cuando en estos pocos días que llevamos en Chile y hablábamos con miembros de la ACA o cuando ayer sin ir más lejos leíamos el artículo que el periódico La Nación publicó de Soledad Novoa, comprobamos que la problemática del artista español es análoga a la del artista chileno, por lo que creemos que la puesta en común de experiencias y sesiones como las organizadas por la ACA y el Centro Cultural de España, pueden ser muy interesantes y provechosas para ir rompiendo con un imaginario que por lo que veo es global, en el que el artista aparece como una persona apartada del mundo comercial, situado en un estadio diferente el de la bohemia, que es tratado de forma paternalista y que no es necesario que conozca los instrumentos del comerciante por que eso es poco menos que atentar contra la condición y esencia del artista.
Creo que no es por casualidad (y esto lo traía a colación en conversaciones preparatorias a estas sesiones) Florenci Guntín que, por ejemplo, el protagonista de una de las últimas películas de Woody Allen (Vicky, Cristina y Barcelona) sea un artista que vive en una casa espectacular en una zona privilegiada de Barcelona, que cuando quiere buscar su inspiración toma su avión privado, pilotándolo él lógicamente, con sus dos ligues –por que ya no es uno, son dos- y se va a la otra punta de España a ver una talla románica.
Evidentemente, este es una hipérbole, pero no deja de representar aquella figura del artista alejado de la realidad.
Y siguiendo con este ejemplo, nos explicaba Florenci, que en esta película alguno de los cuadros que salen en la misma son de artistas a los que la productora les ha hecho firmar la renuncia a nada reclamar por que salgan algunas de sus obras en el film, siendo su pago, la satisfacción de poder poner en los créditos de la película, junto al electricista o el proveedor del catering el nombre del artista que, por otro lado, sólo es apreciables por aquéllos amigos suyos o familiares y siempre que al pasar los créditos puedas congelar la imagen para poderlos leer. En definitiva, parece que el artista debe estar contento con ese reconocimiento.
Creo que es hora de romper con este cliché y que el artista sea consciente que necesita conocer si se me permite la expresión (“los instrumentos del comerciante”) y con ellos poder defender sus derechos, sin que ello (y eso es muy importante) suponga pisar los derechos de la otra parte (agente, mediador cultural, galerista o comprador de una obra).
Y es por ello, que en el préambulo del Código de buenas prácticas se toman en consideración tres grandes pilares que el artista y los agentes culturales deben tener en consideración: la necesidad de un contrato por escrito que regule la relación profesional, la necesidad de dignificar el trabajo del artista por medio del reconocimiento de unos honorarios dignos y razonables, así como la protección de sus derechos de autor.
A)- SOBRE LA NECESIDAD DEL CONTRATO POR ESCRITO.
Como les indicaba anteriormente, tras todos estos años de ejercicio profesional y asesoramiento a los artistas, el gran problema con el que nos encontramos es la inexistencia del contrato por escrito.
Es muy curioso, pero en España cuando, por ejemplo, un grupo musical joven que ni tan siquiera tiene –por su carácter novel- predicamento alguno en el sector musical es contratado por un distrito de un Ayuntamiento, nadie pone ningún tipo de objeción a que se firme un contrato que regule situaciones como: la duración del concierto, las contraprestaciones económicas, contemplar situaciones como qué pasa si las inclemencias meteorológicas impiden la realización del concierto, o qué es lo que cubre el seguro….). Sin embargo, cuando ese mismo distrito, y esos mismos técnicos del Ayuntamiento se interesan por que en su espacio de arte se realice una exposición de un artista joven el deseo de éste de que se negocie un contrato es visto (ahora podemos decir que con la introducción del Código de Buenas Prácticas esta perspectiva ha cambiado) como una pequeña “insurrección”, por cuanto la actitud del artista debiera ser de agradecimiento por haber pensado en él, por darle la oportunidad de poder exponer y difundir su obra, que –por supuesto- no justifica la firma de un contrato, al ser ésta una prueba de desconfianza del artista para con el espacio de arte.
Y esto se producía con los espacios de arte, con entidades financieras o con algunos galeristas, que por razones diríamos atávicas, veían con extrañeza y desconfianza, que un artista quisiera regular su relación profesional por medio de un contrato.
Así, nos encontrábamos (y todavía seguimos recibiendo este tipo de consultas si bien con menos insistencia que antes) con que teníamos que evacuar consultas como:
1º.- Quiero recuperar mi obra que tiene en depósito un determinado espacio de arte pero no nos ponemos de acuerdo con las piezas realmente entregadas por que no hay ni tan siquiera un mero documento de albarán que justifique cuáles son las piezas en poder del galerista.
2º.- El galerista me ha reducido de mi porcentaje la bonificación que ha realizado unilateralmente a un buen cliente en una compraventa.
3º.- He adelantado una producción para una obra que me había encargado una determinada entidad financiera con motivo de una exposición que se había comprometido a realizar y ahora de forma unilateral, decide no efectuarla habiendo yo adelantado un dinero de la producción que ni tan siquiera tenía y he tenido que pedir prestado.
4º.- Mi galerista ha cedido una pieza en depósito que ha sido parte de unos decorados de una serie de televisión.
Es claro que en caso de conflicto si no existe un contrato por escrito será difícil establecer qué es lo que las partes pactaron. El contrato por escrito servirá para conocer cuáles son los derechos y obligaciones que cada una de las partes asumen en la relación y (pensando en el artista visual) conocer cuáles son sus derechos y obligaciones le servirá para encarar la fase de negociación con su representante (el galerista), con el espacio de arte, museo… con una mayor conciencia de cuáles son los compromisos que asume y asimismo, podrá exigir con una mayor seguridad jurídica cuáles son sus derechos y las obligaciones asumidas por la otra parte.
De esta forma, se podrán evitar situaciones de malas interpretaciones, cuestiones no tratadas, que dará una mayor seguridad jurídica para cada una de las partes.
Muchas veces me he encontrado con que el artista tiene cierta prevención (cuando no culpabilidad) por plantear después de unos años de relación con un galerista que los acuerdos han sido verbales ahora se formalicen contractualmente. Y es curioso, que cuando las cosas se plantean desde la racionalidad, la explicación de que el contrato sirve para las dos partes y no sólo para una de ellas, se consigue tratar y regular cuestiones que en ocasiones no habían sido ni tan siquiera habladas y eran encaradas cuando estas surgían.
Así cuestiones delicadas como pueden ser el sistema de liquidaciones (cómo y cuándo se liquida), dejar claro quien asume la producción y en su caso cómo se recupera, si se puede o no practicar algún tipo de bonificación en el precio de la obra, quien fija el precio de la misma y en qué importe, que pasa si en un encargo de obra el artista incumple y no entrega la obra en el plazo previsto o quien incumple es el comitente habiendo el artista adelantado dinero en la producción… es mucho mejor tratarlas y dejarlas claras desde el principio para el buen fin de la relación.
Es sabido que en derecho los contratos pueden ser escritos o verbales y que ambos son igualmente válidos, el problema es que si estamos ante un contrato verbal el problema será poder probar lo acordado. ¿Era un 50% del precio de venta lo que se quedaba el galerista ó el 40%?¿el derecho de reproducción cedido al museo de arte que ha adquirido una obra a qué se extendía? (Ejemplo de las corbatas por parte de una empresa del sector textil que reprodujo la obra en unas corbatas) ¿podía el museo realizar una itinerancia de las obras encargadas a un artista? ¿las obras quedaban en depósito en la galería una vez finalizada la exposición o el artista ya la podía recoger, y quien asumía el coste del transporte y los embalajes y desembalajes? ¿podían ser personas de confianza del artista o deberían ser los trabajadores del museo quienes colaboraran con el artista en el montaje de una determinada instalación?…
Como se ha indicado anteriormente, la mejor manera de que las partes vean respetados sus derechos es por medio de la firma de un contrato. E indudablemente si en caso de conflicto se quiere defender los derechos ante un Tribunal será muchísimo mejor acudir con un contrato que no tener que probar unos acuerdos verbales.
Por otro lado, al artista no le ha de dar ningún miedo utilizar el contrato, por cuanto:
1r.- Es la expresión de un acuerdo de voluntades y que para una mejor defensa de los intereses de ambas partes éste se formaliza por escrito. (Hoy todos nosotros hemos contratado en diversas ocasiones. Hemos de desmitificar el contrato).
2n.- No se requiere de muchas formalidades para que el contrato sea válido. No se ha de hacer ante notario, ni ante una autoridad pública, vale una simple hoja de papel. Ahora en España hay un anuncio muy famoso que explica que el primer contrato profesional entre Messi y el Barça fue en una servilleta de papel de un conocido restaurante de Barcelona entre el padre de Messi y un representante del Barça. Un contrato también se puede hacer en una mugrienta servilleta de papel (mejor eso que un acuerdo verbal).
3º.- El conocimiento de los pactos y condiciones de los contratos servirán para proteger mejor los intereses de las partes.
a.- Objeto del contrato.
b.- Ámbito geográfico y temporal del contrato.
c.- Duración del contrato.
d.- Seguros (de clavo a clavo) y transporte.
e.- Lista de gastos que pueden surgir en la relación y quién los debe asumir.
f.- Contraprestaciones económicas.
g.- Incumplimientos contractuales.
h.- Impuestos
i.- Sumisión expresa.
De hecho en la Guía de Contratación que forma parte del Manual de Buenas Prácticas se adjuntan contratos modelo que no son especialmente complicados. En España, por ejemplo, muchas veces los contratos de arrendamiento de una casa son unos modelos tipo que existen en los estancos. Salvando las distancias, este tipo de contratos, podrían ser modelos tipo que el propio artista cuando ya esté familiarizado con estos documentos pueda aportarlos al mediador y adaptarlos al caso concreto.
Además debe tenerse en cuenta que el documento por escrito (representación de un acuerdo verbal fruto de una negociación) implica que las partes han llevado a cabo un esfuerzo de interiorización de los compromisos que cada uno de ellos asume frente a la otra, permite profundizar en cuestiones que, quizás pactadas verbalmente o bien no se tienen en cuenta o si se tratan se hacen sin la necesaria reflexión. (Piénsese por ejemplo en un encargo de obra en el que el comitente, quien encarga la obra, decide una vez efectuada o adelantada parte de la producción decide desistir del contrato, o al revés en el artista que ya ha recibido un dinero e incumple con el plazo acordado).
4º.- El contrato por escrito proporciona además, un aspecto psicológico, que no tiene el acuerdo verbal, pues la formalización de plasmar en un papel lo que ya se ha pactado oralmente y la liturgia de la firma del contrato parece que implique un mayor compromiso frente a la otra parte contratante, cuando jurídicamente como ya hemos dicho tiene la misma validez que un acuerdo verbal.
En relación con este aspecto psicológico, lo que hemos podido comprobar en la práctica es que el hecho de tener el artista un Código de Buenas Prácticas lo que le da es una seguridad jurídica sobre lo que está pidiendo o poniendo encima de la mesa de la negociación no es algo caprichoso o gratuito del propio artista, sino el trabajo de consenso de un gremio y ello es algo muy importante y que debe ser tenido en consideración.
La fundamentación jurídica del contrato escrito no es sólo lo que se ha indicado anteriormente, sino también el hecho que en el artículo 45 de la LPI establezca que la cesión de derechos de autor requiere la forma escrita, pudiendo resolverse el contrato de no regularizarse por escrito tal cesión.
En conclusión si de esta pequeña charla el escuchante sale con la impresión de la necesidad de realizar el contrato por escrito yo me daré por más que satisfecho, por cuanto en ese momento ya se estará empezando a colocar en la relación jurídica entre el creador y los gestores o mediadores culturales una cobertura jurídica que hoy, en ocasiones, adolece.
Se me dirá (por que ya se me ha dicho) que es muy fácil ver los toros desde la barrera y que no soy yo quien puede ver truncada la posibilidad de no exponer en un determinado espacio de arte si propongo determinadas cuestiones, sin embargo, os diré que la experiencia me dice que en pocas ocasiones cuando lo que se ha planteado es razonable la otra parte se ha negado a firmar el contrato. Y por otro lado, quizás conviene reflexionar cuáles son las razones que hacen que nuestro interlocutor (ante unas cuestiones habladas y consensuadas) se niegue a transcribirlas por escrito, por que quizás llegamos a la conclusión que entonces no interesa tener relación profesional con alguien que se niega a poner por escrito aquello a lo que se compromete verbalmente.
2º.- SOBRE LA NECESIDAD DE RECONOCER AL ARTISTA UNOS HONORARIOS.
El otro pilar sobre el que se fundamenta el Código de Buenas Prácticas es cómo justificar y dar respuesta al hecho normalizado que el artista sea el único que no cobra en una exposición.
En España es habitual (ahora con el Código de Buenas Prácticas esta situación está cambiando) que en una exposición cobre el comisario de la exposición, los industriales que intervienen, el transportista, la compañía de seguros, la compañía de seguridad….cobra todo el mundo por su trabajo menos el artista y, evidentemente, esta es una situación que debe erradicarse.
El artista debe poder dignificar su profesión y una de las formas es cobrando un sueldo digno por su trabajo. De lo contrario se convierte en un mecenas de sí mismo.
Desde la Asociación de Artistas Visuales de Catalunya se organizó una campaña que ha dado sus frutos y es el hecho de establecer como referencia de una buena práctica profesional que el artista perciba un porcentaje que se ha determinado el 15% en concepto de honorarios del coste de la exposición.
Así de esta forma se consigue que quien organice la exposición tenga en cuenta que han de pagarse unos honorarios a los que el artista tiene derecho.
Por otro lado, la fundamentación jurídica también en este caso es clara. En la LPI española (que no hace más que recoger un derecho de autor reconocido en la Convención de Berna) se establece que el autor tiene derecho a la comunicación pública de su obra, entendido éste (artículo 20 de la LPI) como todo acto por el cuál una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. “h) la exposición pública de una obra de arte y de sus reproducciones.
Si bien este era un objetivo complicado por que significaba cambiar formas de funcionar muy interiorizadas ni que decir tiene (y esto os lo explicará Muntsa Roca mañana en su sesión) con el Código de Buenas Prácticas se han conseguido importantes avances.
3º.- RESPETO A LOS DERECHOS DE AUTOR.
Por último el tercer pilar que debía reforzarse era la protección de los derechos de autor y aquí la mejor cobertura la tenemos en España en nuestra Ley de Propiedad Intelectual que es un fiel trasunto de la Convención de Berna.
La grandeza del derecho a la propiedad intelectual desde la concepción continental (no anglosajona) es la diferenciación entre la propiedad material de la obra y la inmaterial.
Así en la LPI se establece en el artículo 56.1 que el adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por éste sólo título, ningún derecho de explotación sobre esta última.
Ello significa que el autor de una obra, por el mero hecho de serlo (y sin necesidad de inscribirlo en un Registro) la ley le reconoce unos derechos.
La propiedad intelectual es un derecho subjetivo (personal) integrado por una serie de facultades de carácter personal y patrimonial que atribuye al autor de la obra la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la misma, sin más limitaciones que las establecidas por la LPI.
Así la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal (derechos morales) y patrimonial (derechos de explotación económica).
Los derechos morales de autor son una serie de facultades reconocidas (en nuestro caso) los creadores de las obras artísticas de carácter personalísimo fundado en la “quasi” inseparable unión entre el creador y la obra que ha ideado.
Esto implica que toda cesión que realice el autor de un derecho moral será nula de pleno derecho, aunque haya sido pactada en un contrato, en tanto que los derechos morales son, por disposición normativa (artículo 4 LPI) irrenunciables e inalienables.
¿Cuáles son los derechos morales del autor?
La L.P.I. establece como derechos morales del autor:
- Decidir si su obra debe o no ser divulgada y, en su caso, de que forma.
- Determinar si tal divulgación se ha de hacer con su nombre, bajo seudónimo o anónimamente.
- Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
- Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga un perjuicio a sus legítimo intereses o menoscabando su reputación.
- Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceras personas y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
- Retirar la obra del comercio por cambio de convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de los derechos de explotación.
- Acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando lo tenga otro, con la finalidad de ejecutar su derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.
¿Que son los derechos patrimoniales sobre la obra?
La LPI reconece al autor el derecho exclusivo de autorizar o prohibir cualquier forma de explotación de su obra, además de una serie de derechos de remuneración a los autores.
A los primeros derechos se les denomina derechos de explotación y a los segundos derechos de remuneración.
Los derechos de explotación son transmisibles y el autor puede autorizar a terceros para que los ejerciten (reproducción, distribución…) sino que también puede ceder esta facultad de autorizar o de prohibir de forma exclusiva o de forma no exclusiva.
¿Cuáles son los derechos patrimoniales?
En primer lugar hablaremos de los derechos de explotación: En el artículo 17 de la LPI se reconoce al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, especialmente, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación que no podrán ser realizados sin su autorización.
El derecho de reproducción se encuentra regulado en el artículo 18 de la LPI y es aquél que reconoce al autor el derecho a proceder a la fijación de su obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de la obra.
• Cualquier reproducción de una obra o de parte de esta, de forma provisional o permanente por cualquier medio y forma sin el consentimiento del autor se considerará ilícita.
No obstante este consentimiento previo no exista no será preciso en los casos que el artículo 31 de la LPI establece como excepcionales que son, por ejemplo, obras para uso privado de invidentes reproducidas en el sistema Braille, citas y reseñas para la enseñanza, trabajos sobre temas de actualidad siempre que se cite la fuente y el autor, las obras existentes en vías públicas…
• Cualquier tipo de soporte material que permita por una parte la comunicación de la obra al público y por otro la obtención de copias de la obra en su conjunto o de las partes de la obra es susceptible de generar el derecho de reproducción. Por tanto, y como ejemplo, existe el derecho de reproducción de las obras de la creación visual, cuando se reproducen las mismas en libros, catálogos, posters, revistas, diarios, calendarios, cerámicas, productos textiles, tarjetas postales, películas cinematográficas, vídeos interactivos, libros elctrónicos….
us, disquets d’ordinador, CD-Rom, CD-I, llibres electrònics, etc.
El derecho de distribución se recoge en el artículo 19 de la L.P.I., definiéndose como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra en un soporte tangible por medio de la venta, el alquiler, el préstamo o cualquier otra forma. Cuando la distribución se realice por el autor o con su consentimiento mediante ve nta o cualquier otra forma que transmite la propiedad (por ejemplo la donación) este derecho se extingue a partir de la primera transmisión.
El derecho de comunicación pública se regula en el artículo 20 de la L.P.I. como todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (por ejemplo la exposición pública de obras de arte, la emisión de obras por televisión…).
Es importante tener en cuenta que no hemos de confundir la reproducción de una obra con su comunicación pública, ya que algunas veces la comunicación al público requiere su fijación previa mediante su reproducción.
Por ejemplo, si una productora cinematográfica realiza una película de cine en la que aparecen obras del creador visual y después esta película es exhibida en salas de cine, nos encontramos que este artista será titular del derechos de reproducción previo en cinta master, que se genera cuando aparece en su obra y el derecho de comunicación pública que se genera cuando se exhibe en la sala a su público. Esto con independencia de los derechos que pueda corresponder a otros beneficiarios de la LPI. (Productores, actores, autor de la banda sonora…)
En este punto se ha de saber que el artículo 56.2 de la LPI establece una excepción a la regla general y entiende que el propietario del original de una obra de arte plásticas y de una obra fotográfica por el puro hecho de haberla adquirido tiene el derecho de exposición pública de la obra.
Es por todo ello que en los contratos de compraventa aconsejamos añadir un pacto en el que, expresamente, se establezca la exclusión de la transmisión del derechos de exposición pública de la obra.
El derecho de transformación, aparece regulado en el artículo 21 de la LPI y establece que la transformación de la obra comprende, por lo que aquí nos interesa su adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive otra obra diferente.
En segundo lugar nos encontramos los derechos de simple remuneración, y el que aquí nos interesa es el derecho de participación que busca asegurar al autor la percepción de una retribución equitativa de los rendimientos que se deriven de la utilización económica de su obra.
Este derecho tiene su fundamento:
• Por un lado, en la necesidad de compensar al artista plástico de la discriminación que supone la no posibilidad de ejercer en la práctica el derecho de distribución de los originales de sus obras, pues este derecho se agota con la primera venta y las creaciones plásticas por su carácter de obras en las que la creación se funde en un único objeto, al hacer la primera venta, no se permite al autor continuar con la explotación del derecho de distribución de la obra.
• Por otro lado, el derecho de participación persigue que los autores que en ocasiones se ven obligados por circunstancias personales a vender las obras a bajo precio puedan después cuando sus obras consiguen importes elevados en sucesivas reventas participar en una remuneración equitativa.
Concretamente, el artículo 24 de la LPI establece a favor de los autores de obras plásticas el derecho a percibir del vendedor el 3% del precio de la reventa de sus obras cundo la misma se rezlice en subasta pública y establecimiento mercantil. La venta deberá ser igual o superior a 1.803.04 Euros.
Para ceder estos derechos se ha de efectuar de forma expresa (artículo 43) y por escrito (artículo 45).
En este sentido es esencial –si se quiere ceder algún derecho- que en el contrato de compraventa, de encargo de obra o el que fuera se distinga claramente las cláusulas referidas a los derechos de autor y aquellas que hacen referencia al objeto del contrato, determinándose en la cesión:
a)- Los formatos o modalidades de cesión.
b)- El carácter de exclusividad o no.
c)- Se ha de hacer constar la remuneración específica que cobrará por tal cesión.
d)- Que la cesión de derechos de explotación no puede referirse a las obras que realice en el futuro, así como es nulo el pacto en que un artista se compromete a no realizar más obra.